Bestämmelsen i entreprenadavtalens sjätte kapitel förde länge en ganska anonym tillvaro. Den har rötter i oljekrisen på 1970-talet och tillämpades i princip aldrig, eftersom sådana extraordinära kostnadsändringar som bestämmelsen tar sikte på sällan förekom.

Men så inträffade två exceptionella händelser: först coronapandemin 2021 och sedan Rysslands invasionskrig i Ukraina 2022 – som kraftigt påverkade byggmaterialpriserna. Sedan dess har många entreprenörer åberopat paragraf 6:3 som grund för extra ersättning, med anledning av skenande byggmaterialkostnader.

I kapitel 6 paragraf 3 i byggbranschens standardavtal för entreprenader (AB 04 och ABT 06) finns nämligen en bestämmelse som kan ge entreprenörer rätt till ersättning för extraordinära kostnadsändringar, utöver en fast kontraktssumma.

Nära hälften ville öka priset

Detta påverkade även många allmännyttiga bostadsföretag. Enligt en enkät till Sveriges Allmännyttas medlemsföretag under 2022 hade 44 procent av de 180 pågående byggprojekten fått aviseringar om prisökningar på grund av onormala kostnadsändringar. Den begärda prisökningen varierade stort – från under en procent till uppåt 30 procent.

Flera bostadsföretag gjorde också upp om nya kontraktspris med prisökningar på mellan 0,5 och 26 procent. Resultatet blev även att uppåt hälften av företagen ändrade sina planer och byggandet upphörde på många platser, vilket redovisades i rapporten Onormala prishöjningar i byggandet.

Sveriges Allmännytta tog då tillsammans med jurister fram rekommendationer om hur dessa aviseringar skulle bemötas och hur en bevisning skulle kunna se ut.

– En del bostadsföretag betalade extra kostnader, en del gjorde det inte. Och många frågade sig vem som har möjlighet att bygga när slutpriset blir så osäkert, säger Sofia Hansdotter, fastighetsutvecklingsexpert på Sveriges Allmännytta.

Tydligare rättsläge önskas

Branschen har sedan dess önskat ett tydligare rättsläge. Nu har det kommit flera domstolsprövningar av bestämmelsen i 6:3.

Prövningarna handlar om entreprenörens eventuella rätt till prisändring på grund av kostnadsökningar – och vilken bevisning en entreprenör måste presentera för att nå framgång med ett krav på ersättning.

Tre olika domar med olika utfall

Utfallen ger dock inte något helt tydligt svar  i frågan.

– Och ännu svårare blir det att tolka frågan i kombination med LOU, lagen om offentlig upphandling, konstaterar Sofia Hansdotter.

Dom nr 1: Entreprenören förlorade

En av domarna kom från Göta hovrätt i slutet av förra året, gällande kostnadsändringar enligt 6:3 i samband med nybyggnation av industribyggnad.

Hovrätten ansåg att det inte är tillräckligt att presentera utredning om hur ett prisindex har utvecklats.

– Göta hovrätts dom besvarar inte frågan om nivå av bevisning fullt ut, men delvis, menar advokat Mikael Claes, partner på advokatbyrån Norma.

Han var även ombud för byggentreprenörens motpart i detta rättsfall.

– Hovrättens dom säger att det är sedvanlig bevisnivå (styrkt) som fordras, alltså ingen bevislättnad för entreprenören, och att den bevisning som entreprenören presenterade var otillräcklig.

Hovrätten sa därför nej till entreprenörens krav i den del som avsåg ersättning för kostnadsändringar.

Entreprenörens argumentation och hovrättens dom – Mikael Clas sammanfattar

Göta hovrätts dom i mål nr T 3368-24

Advokat Mikael Claes sammanfattar målet

De omständigheter som hovrätten hade att bedöma var följande:

Beställaren hade anlitat entreprenören för att uppföra en industribyggnad. Entreprenadavtalet träffades i februari 2021. Huvuddelen av entreprenaden godkändes vid en besiktning i november 2022.

Entreprenören påstod sig ha drabbats av kostnadsändringar på material motsvarande 14 procent av kontraktssumman. Entreprenören åberopade onormala prisförändringar som grund för ersättning.

Ett rimligt sätt för en entreprenör att bevisa sina kostnader på är att åberopa en anbudskalkyl (till styrkande av att anbudet inte var orimligt lågt) och verifikat (typiskt sett fakturor, till styrkande av de totala kostnader som entreprenören haft). Detta ger såväl beställaren som domstolen möjlighet att bedöma om entreprenören har drabbats av extraordinära kostnadsförändringar, och om dessa väsentligt har påverkat kostnaden för hela entreprenaden. Till detta kommer att entreprenören måste visa att det har förekommit onormala prisförändringar.

Åberopade sammanställning i Excel

I detta fall valde entreprenören en annan väg. Entreprenören åberopade varken anbudskalkyl eller verifikat. Inga sådana handlingar gavs in till domstolarna. I stället åberopade entreprenören en sammanställning (i form av ett Exceldokument), som innehöll entreprenörens kostnader i olika kategorier, uppspaltade månad för månad. Vidare åberopade entreprenören utlåtande och förhör med en auktoriserad revisor, till styrkande av att uppgifterna i sammanställningen stämde överens med utdrag ur entreprenörens projektredovisning/huvudbok som revisorn hade fått granska.

Till sist åberopade entreprenören SCB:s Entreprenadindex, till styrkande av att kostnadsändringarna hade varit extraordinära under entreprenadtiden.

Entreprenören menade att sammanställningen, revisorns utlåtande/förhör och Entreprenadindex visade entreprenören hade drabbats av extraordinära kostnadsändringar.

Hovrätten: Bevisningen är otillräcklig

Hovrätten konstaterade, precis som tingsrätten i Jönköping tidigare gjort, att entreprenörens bevisning var otillräcklig. Hovrätten ansåg att Entreprenadindex i och för sig visade att det under den aktuella tiden skett betydande prisförändringar och att det inte är ”ett orimligt antagande” att entreprenörens materialkostnader haft en liknande utveckling.

Entreprenören måste därutöver ”presentera utredning om hur bolagets faktiska kostnader för material har påverkats i förhållande till vad som gällde när anbudet lämnades”.

Det ansågs alltså entreprenören inte ha gjort, i vart fall inte i tillräcklig utsträckning, med följd att hovrätten sa nej till entreprenörens krav i den del som avsåg ersättning för kostnadsändringar.

Dom nr 2: LOU övertrumfar ABT

Enligt en annan dom, från Kammarrätten i Stockholm, vann Konkurrensverket i ett ärende där Trafiknämnden i Stockholm överklagat en upphandlingsskadeavgift om 10 miljoner kronor. Kammarrätten anser att Trafiknämnden genomfört en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverkets mening är att skrivningen i 6:3 inte är tillräckligt entydig, exakt och precis för att den ska anses utgöra en tillåten ändringsklausul enligt LOU.

Varken den första instansen (Förvaltningsrätten) eller den andra (Kammarrätten) kommenterar detta specifikt, men eftersom Konkurrensverket fick rätt i bägge instanser torde slutsatsen bli att för offentliga beställare som lyder under LOU är det långt ifrån självklart att 6.3 går att tillämpa.

– Offentliga beställare kan inte förlita sig på standardavtalens bestämmelser om kostnadsreglering utan en självständig upphandlingsrättslig prövning. Även vid exceptionella kostnadsökningar måste ändringar av offentliga kontrakt rymmas inom tydligt formulerade och upphandlingsrättsligt tillåtna ändringsklausuler, annars krävs ny upphandling, säger Carin Carlsson, jurist på Sveriges Allmännytta med LOU som specialitet.

Bakgrund och utfall i målet – Carin Carlsson kommenterar

Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1173-25, samt Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 24097-23

Konkurrensverket mot Trafiknämnden Stockholm, gällande upphandlingsskadeavgift om 10 miljoner kronor

Bestämmelsen i ABT 06 kapitel 6 § 3 är enligt Konkurrensverket inte tillräckligt entydig, exakt och precis för att utgöra en tillåten ändringsklausul enligt kapitel 17 i lagen om offentlig upphandling (LOU/LUF). Domen innebär att det inte är självklart att bestämmelsen kan tillämpas av offentliga beställare, även när AB eller ABT används som kontraktsvillkor i entreprenader.

Tilläggsavtal för ökade kostnader

Bakgrunden är att Trafiknämnden i Region Stockholm, med hänvisning till ABT 06 kap. 6 § 3, ingick ett tilläggsavtal för att ersätta entreprenören för kraftigt ökade kostnader till följd av onormala prisökningar. Avtalet slöts utan föregående annonsering. Konkurrensverket ansåg att detta utgjorde en otillåten direktupphandling och ansökte om upphandlingsskadeavgift.

Konkurrensverket framhöll att det saknar betydelse hur ABT 06 kap. 6 § 3 kan tolkas i en entreprenadrättslig kontext. Upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer olika krav på ändringsklausuler. En ändring som är tillåten enligt entreprenadrätten är inte automatiskt tillåten enligt upphandlingsrätten. För att få användas måste ändringsklausulen redan från början uppfylla kraven på transparens och likabehandling enligt EU:s upphandlingsregelverk.

Standardavtal framtagna av branschaktörer

Domstolarna nöjde sig med att konstatera att ändringarna var så pass omfattande att kontraktets övergripande karaktär förändrades.

Varken Förvaltningsrätten eller Kammarrätten bemötte således Konkurrensverkets argumentation om att standardavtalen, som är framtagna av branschaktörer utifrån civilrättsliga överväganden, inte är anpassade utifrån upphandlingsrättens krav.

– Frågan om bestämmelsen i 6:3-klausen i ABT är tillfyllest lämnas således obesvarad, konstaterar Carin Carlsson.

Att kontraktets övergripande karaktär ändras innebär att ändringarna, om de varit kända vid genomförandet av upphandlingen, kan antas ha påverkat konkurrensen och därmed utgången av upphandlingen. 

Det betyder att Trafikverket borde ha gjort en ny upphandling – och därför döms för otillåten upphandling och en skadeavgift på 10 miljoner kronor.

Domarna indikerar att offentliga beställare inte kan förlita sig på standardavtalens bestämmelser om kostnadsreglering utan en självständig upphandlingsrättslig prövning. Även vid exceptionella kostnadsökningar måste ändringar av offentliga kontrakt rymmas inom tydligt formulerade och upphandlingsrättsligt tillåtna ändringsklausuler – annars krävs ny upphandling.

Dom nr 3: Entreprenören vann

Ett annat fall som visar på komplexiteten i tolkningen av bevisning kring 6:3 är målet som rör en tvist mellan entreprenören NCC med Örebro kommun som beställare.

Utfallet blev att NCC får ersättning för onormala stålprisökningar och att tingsrätten accepterar indexbevisning enligt 6:3. Kommunen förpliktades därför att ersätta NCC med 6,7 miljoner kronor (exklusive moms).

Domen är intressant på flera sätt, menar Sofia Hansdotter.

– Både för att entreprenören faktiskt vann målet och ska få ersättning, och att det räckte att hänvisa till den allmänna prisuppgången med Entreprenadindex som bevis. Men det är också ett mycket speciellt fall eftersom det som byggdes hade en åtgång på så otroligt stora mängder stål och betong, säger hon.

Så resonerade tingsrätten

Örebro Tingsrätt mål nr T 715-23, NCC mot Örebro kommun

Tingsrätten prövade frågan om ersättning för kraftigt ökade materialkostnader enligt AB 04 kap. 6 § 3. Tvisten stod mellan NCC som entreprenör och Örebro kommun som beställare och gällde nybyggnaden av vattenreservoaren Lyra, en central anläggning för kommunens dricksvattenförsörjning.

Reservoar av stål och betong

Entreprenaden färdigställdes under 2022 och omfattade uppförandet av en cirkelformad vattenreservoar i betong, uppdelad i två cisternhalvor med ett mittschakt för teknik och källare. Anläggningen innehåller cirka 3 400 kubikmeter betong, omkring 630 ton armering och rymmer totalt 15 000 kubikmeter vatten. Konstruktionen omges av ett yttre hölje i cortenstål.

NCC gjorde gällande att bolaget drabbats av betydande kostnadsökningar till följd av kraftigt stigande priser på stålprodukter under entreprenadtiden. Enligt NCC utgjorde dessa ökningar sådana onormala prisförändringar som avses i AB 04 kap. 6 § 3, vilket medför rätt till ändring av det avtalade priset. NCC yrkade ersättning på 8,2 miljoner kronor plus moms.

Av det yrkade beloppet hänförde sig huvuddelen till stålmaterial från leverantören Promostal, medan en mindre del avsåg spännarmering från BBV. NCC gjorde dessutom ett s.k. förutsebarhetsavdrag om 270 000 kronor.

Till stöd för sin talan åberopade NCC bland annat Svenskt Entreprenadindex och det polska Steel material price (PUDS-index) för att visa att prisutvecklingen på stål under den aktuella perioden avvek kraftigt från normala variationer. I målet framkom att det i branschen – såväl på entreprenörssidan som bland större beställare – fanns en bred uppfattning om att stålprisökningarna under perioden var exceptionella.

Onormal prisuppgång på stål

Tingsrätten konstaterade att prisuppgången på stål fick anses vara onormal i den mening som avses i AB 04 kap. 6 § 3. Domstolen fann vidare att kostnadsökningen, efter justering för förutsebarhet, motsvarade cirka 3,6 procent av den totala entreprenadsumman. Vid en samlad bedömning ansåg tingsrätten att denna ökning väsentligen hade påverkat hela entreprenaden.

Örebro kommun invände bland annat att NCC i vart fall borde bära en del av kostnadsökningen själv. Tingsrätten delade dock inte den uppfattningen. Domstolen uttalade att det inte framstod som ändamålsenligt att låta NCC stå kostnaden för material som faktiskt ingått i entreprenaden och vars prisutveckling legat utanför entreprenörens kontroll.

Domen illustrerar den bevismässiga och metodiska komplexitet som präglar tillämpningen av 6:3. Till skillnad från upphandlingsrättsliga mål visar avgörandet att allmän domstol, inom ramen för entreprenadrätten, kan acceptera indexbaserad bevisning och göra en relativt nyanserad väsentlighetsbedömning vid onormala kostnadsökningar.

Slutsats: fortsatt oklart rättsläge

Så vilka slutsatser går då att dra av dessa tre domar?

– Det går knappast att dra någon entydig slutsats kring hur 6:3-klausulen ska tillämpas. Domarna visar snarare hur svårt det är att både fastställa vilken nivå av bevisning som krävs och i vilka situationer klausulen faktiskt kan användas, säger Sofia Hansdotter.

Hon menar dock att man sett ur byggherrens – alltså bostadsföretagens – perspektiv kan ana ett mönster.

– I projekt med begränsad komplexitet och få, tydliga materialslag verkar möjligheten att ta fram relevant och övertygande bevisning större. Det visar fallet med vattenreservoaren som NCC byggde, där kostnaderna främst bestod av betong, stål och armering.

I mer komplexa byggprojekt, med många materialslag, underentreprenörer och sammansatta leveranser, tycks bevisningen bli betydligt svårare att både strukturera och förklara på ett sätt som håller i domstol.

Fråga förblir obesvarad

Ovanpå denna praktiska komplexitet tillkommer den upphandlingsrättsliga osäkerheten för offentliga beställare.

Carin Carlsson menar att frågan om 6.3 överhuvudtaget kan betraktas som en tillåten ändringsklausul enligt LOU förblir i stort sett obesvarad.

– Konkurrensverkets tydliga linje, alltså att bestämmelsen inte är tillräckligt exakt, tydlig och entydig, bidrar snarare till ökad försiktighet än till klarhet. Att varken förvaltningsrätt eller kammarrätt väljer att uttala sig specifikt om 6:3, trots ett uttalat behov av praxis i frågan och trots tydlig argumentation från Konkurrensverket, förstärker bilden av ett oklart rättsläge.

Bostadsföretaget bär risken

Hon poängterar att den samlade lärdomen för byggherrar, och i synnerhet offentliga beställare, därför inte är hur 6:3 bör användas, utan snarare hur riskfylld användningen kan vara.

Om ett allmännyttigt bostadsföretag går med på ändringen av det uppgjorda priset kan det nämligen finnas risk att både hamna i rätten och att få betala ett saftigt skadestånd.

– Om ändringen av priset är att betrakta som väsentlig ses det nya avtalet som en otillåten direktupphandling, säger Carin Carlsson.

Då kan avtalet bli föremål för rättsliga åtgärder som följer av LOU, som ogiltighetstalan (på talan från en annan leverantör som då kan hävda att denne också skulle kunnat haft en chans i den första upphandlingen om det nya avtalade priset hade varit aktuellt då) och upphandlingsskadeavgift (efter beslut av Konkurrensverket).

– Ett medskick är att ändringsbestämmelserna i upphandlingslagens kapitel 17 är till för er som beställare. En leverantör kan således inte ensidigt kräva att ni gör ändringar med stöd av bestämmelserna i LOU, betonar hon.

– För att citera en namnkunnig person i branschen: Om man ska ge sig ut på upphandlingsrättsliga äventyr så ska det ligga i den upphandlande myndighetens intresse – inte entreprenörens, säger Carin Carlsson.

Vad innebär paragraf 6:3?

Bestämmelsen i 6 kap 3 § (i standardavtal ABT 04 och ABT 06) har följande lydelse:

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Vem törs bygga till ett osäkert slutpris?

Många bostadsföretag fick under 2022 aviseringar om höjda priser även i byggen med avtalade fasta priser, vilket ledde till stor osäkerhet om slutpriset. Rapporten redovisar resultatet av en enkät om hur många som fått begäran om höjt pris och hur mycket entreprenörerna vill höja.

Se rapporten här